התקדים הבעייתי שיאפשר לזכות את האנס

התקדים הבעייתי שיאפשר לזכות את האנס; פסק הדין בעניין נירית זמורה – ביום רביעי זה קבע בית דין צבאי כי המחבל חמזה אלפליאת שדקר את נירית זמורה בשנת 2015, לא יורשע בעבירת ניסיון לרצח, אלא אלא רק בעבירה של חבלה בכוונה תחילה.

הרכב בית הדין קבע כי למרות שהמחבל צעק "אללה אכבר", דקר את זמורה בגבה ונמלט, לא ניתן להוכיח כי הוא ניסה לרצוח אותה. לטענת הדיינים, העובדות שהוא דקר את זמורה רק פעם אחת, נמלט מהמקום וכי הסכין הייתה בעלת "איכות" נמוכה, מעידות על כוונתו רק לפגוע בזמורה, זאת מסיבות כלכליות ולא לאומניות.

ההרכב התעלם מן העובדה כי הסיבה שהמחבל חדל ממעשיו נבעה מכך שהסכין שלו נשברה, וזקף עובדה זאת לזכותו, כראייה לכך שלו היה רוצה לרצוח את זמורה, היה משתמש בסכין ב"איכות" גבוהה יותר.

כפי שיובהר להלן, אין בהתייחסות ל"עומק חדירת הסכין", עוצמת הדקירה, איכות הסכין, הימלטות העבריין מזירת האירוע ועדותו על כוונתו לאחר המעשה כדי לשלול את הרשעתו בעבירת ניסיון הרצח, כי אם להיפך.

פסיקת בית הדין הצבאי סותרת פסיקה מפורשת של בית המשפט העליון, שכדאי לבחון ולהבין את השלכותיה, מאחר ואם תתקבל, היא יכולה להביא לזיכוי אנסים ועבריינים שניסו לבצע אונס.

המקרה הבא ידגים.

בע"פ 5271/09 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו: 17.5.11) נדון עניינו של סב שהואשם ב – 7 מעשים מגונים שביצע בנכדתו בת ה – 11, והורשע ב – 6 סעיפים, ביניהם ניסיון אונס.

לעניינו חשובה העובדה כי בניגוד למחבל שדקר את זמורה, הסב לא הצליח לעבור משלב הניסיון לשלב הביצוע, ולא הצליח לאנוס את נכדתו, בת ה – 11, משום שעל-פי עדותה, היא זזה בכל המקרים שניסה לבצע את זממו.

הסב טען שתי טענות חלופיות בהקשר זה: אין לראות במעשיו ניסיון לאונס, משום שהוא לא הספיק לצאת משלב ההכנה לשלב הביצוע הממשי, וטענה חלופית (וסותרת) כי הוא מביע חרטה על מעשיו (טענה המהווה הודאה במעשיו).

ניתן כאן הסבר קצר: כדי להרשיע אדם במשפט פלילי בעבירה של ניסיון לעבור עבירה, צריך להוכיח כי היה לנאשם רצון לבצע את העבירה, וכי הוא עבר משלב ההכנה לשלב הניסיון שלא בא לידי מימוש. כך, קניית סכין מהווה שלב הכנה, ולא ניתן להרשיע אדם בעבירת ניסיון לרצח בגין קניית סכין זאת. לעומת זאת, דקירת אדם באותה סכין מעבירה את המבצע משלב ההכנה לשלב ניסיון לרצח, וניתן להרשיעו בגין עבירה זאת.

בית המשפט התייחס לטענות הסב כי הוא לא עבר משלב ההכנה אל שלב הניסיון, ודחה אותן על הסף:

"..באשר לטענה כי מעשיו של המערער לא חרגו משלב ה'הכנה' ולכן לא ניתן ליחס לו ניסיון לאינוס, לא נותר אלא להפנות לסעיף 25 לחוק העונשין, הקובע כי

"אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה".

ניתן להטיל אחריות בגין ניסיון לבצע עבירה באחת משתי דרכים חלופיות:

האחת, אם המעשה שנעשה מקרב את תהליך ביצועה של העבירה המוגמרת. הדרך האחרת מאפשרת הטלת אחריות אף אם המעשה מהווה תחילת ביצוע, ובתנאי שיש בשלב התחלתי זה כדי לגלות בצורה חד משמעית את כוונת העבריין.." (פסקה 8 לפסק דינו של כבוד השופט לוי).

אם נשליך דברים אלו של השופט לוי לעניין זמורה, ניתן לראות כי התוצאה הסבירה הייתה צריכה להיות הרשעת המחבל בעבירת ניסיון לרצח, מהסיבות הבאות:

1. המחבל שדקר את זמורה התחיל "תהליך ביצועה של העבירה המוגמרת". אין ספק שהתהליך אותו החל המחבל היה שלב בניסיון לרצוח את זמורה.

2. ניתן לראות ב"שלב ההתחלתי" במעשיו של המחבל "כדי לגלות בצורה חד משמעית את כוונת העבריין", שהיא רציחת זמורה.

התייחסות בית המשפט העליון לטענת החרטה של הסב רלוונטית עוד יותר לעניין זמורה:

"אין חולק כי המערער לא חדר לגופה של המתלוננת, ולכן לא השלים את ביצוע עבירת האונס. מוכן אני גם להניח כי אם חפץ בכך, היה ביכולתו להשלים את העבירה למרות התנגדותה של המתלוננת.

סעיף 28 לחוק העונשין קובע, כי "מי שניסה לעבור עבירה, לא יישא באחריות פלילית לניסיון, אם הוכיח שמחפץ נפשו בלבד ומתוך חרטה, חדל מהשלמת המעשה או תרם תרומה של ממש למניעת התוצאות שבהן מותנית השלמת העבירה".

נטל ההוכחה להוכחת קיומה של חרטה רובץ על הנאשם, ועליו לעשות זאת ברמת ההוכחה הנוהגת במישור האזרחי.. נטל זה לא עלה בידי המערער להרים.." (פסקה 9 לפסק דינו של כבוד השופט לוי).

אם נשליך את הדברים מעניין פלוני לעניין זמורה, ונניח כי לו היה מעוניין המחבל לרצוח את זמורה הוא היה יכול לעשות זאת, למרות התנגדותה של זמורה, ו/או לאור העובדה שהסכין שלו נשברה, אך לא עשה זאת, עדיין אין בכך כדי לפטור אותו מהרשעה בעבירת ניסיון לרצח, משום שהוא כבר התחיל את "תהליך ביצועה של העבירה המוגמרת".

פסק הדין בעניין זמורה הוא אות מבשר רעות עבור קרבנות עתידיים, גם בכל הנוגע לעבירות תקיפה מינית, ניסיון אונס, אינוס וגילוי עריות, ומהווה תקדים מסוכן ובעייתי בהקשר זה.

נותר רק לתהות האם בית המשפט העליון היה מזכה את הסב שתקף מינית את נכדתו בת ה – 11, לו היה משתמש בנורמות בהן השתמש בית הדין הצבאי.