הצעת חוק פסקת ההתגברות תביא לחיזוק מעמדו של בית המשפט העליון

הצעת חוק פסקת ההתגברות תביא לחיזוק מעמדו של בית המשפט העליון – קריאות רבות עולות כנגד תיקון חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כך שיכיל פסקת התגברות, שתאפשר לכנסת להתגבר על החלטת בית המשפט העליון לתקופה של 4 שנים.

הטענות כי קריאה זאת לתיקון מונעות מסיבות פוליטיות – כאשר הכוונה היא למשטר הפוליטי הנוכחי – אינן מובנות, זאת לאור העובדה כי פסקת ההתגברות המופיעה בסעיף 8 לחוק יסוד: חופש העיסוק נחקקה על-ידי ממשלו של יצחק רבין.

הפסקה הוכנסה משום חששן של מהפלגות החרדיות כי הכרה בחופש העיסוק כזכות חוקתית תביא לייבוא בשר לא כשר לארץ, ובאופן רחב יותר, כי חוקי היסוד יביאו לביטול חוק השיבה הישראלי.

לאור זאת, הכניס ראש הממשלה רבין את פסקת ההתגברות לחוק יסוד: חופש העיסוק.

הסיבה לכך הייתה פוליטית לחלוטין – הקואליציה של רבין הייתה רעועה, הוא ניסה להעביר את הסכם אוסלו השנוי במחלוקת, ועל כן, הוא נכנע לדרישות השותפים האפשריים שלו לדרך.

העובדה שפסקת ההתגברות הוכנסה, בין השאר, על מנת לאפשר את קיומו של הסכם אוסלו מצד ממשל רבין, ונבעה מסיבות פוליטיות-תועלתניות, נעלמת באופן כמעט מוחלט מהשיח הציבור סביב פסקת ההתגברות.

לא ברור מדוע מעשי ממשל רבין אינם זוכים לקיתונות של ביקורת או להגדרתם כ"סופה של הדמוקרטיה" נהפוך הוא. גם בזמן שהוכנסה פסקת ההתגברות היא לא הוגדרה כ"קצה של הדמוקרטיה" או שאר תארים אחרים.

יוער כי בג"ץ עצמו אישר את חשיבותה של פסקת ההתגברות בבג"ץ מיטראל, וקבע כי האיסור על ייבוא בשר לא כשר תואם את משטרה החוקתי של מדינת ישראל, לאור העובדה כי לממשלה ולכנסת יש זכות להתגבר על החוקה הישראלית, בהתאם לפסקת ההתגברות המופיעה בחוק יסוד: חופש העיסוק, כך שגם התנגדות מערכת המשפט לפסקה נוגדת פסיקה מפורשת של בג"ץ.

הנוסח הנוכחי של פסקת ההתגברות – ויהא הרוב אשר יידרש כדי להעביר חוק הנוגד את פסיקת בג"ץ כזה או אחר – עתיד להביא להתנגשות חזיתית בין בית המשפט העליון לכנסת ולממשלה, ובטווח הארוך הוא יחליש את משילות הרשות המבצעת.

כדי להבין דברים אלו, כל שיש לעשות הוא לקרוא את דברי ההסבר להצעת חוק פסקת ההתגברות שהגישה השרה שקד יחד עם חברי כנסת נוספים, בשנת 2015:

"..במסגרת דמוקרטיה חוקתית בית משפט מוסמך לזהות חריגה של חוקים מעקרונות החוקה ולהכריז על בטלותם וכך מונעת הדמוקרטיה החוקתית מרוב מזדמן בבית המחוקקים לפגוע בערכי היסוד של החברה. כך גם מונעת הדמוקרטיה החוקתית מרוב מוחלט הטרוד באינטרסים קצרי טווח לפגוע בערכי היסוד עליהם מושתת החברה..".

דברים אלו מהווים הכרה פורמלית מצד הממשלה בכך שמשטרה המשפטי של מדינת ישראל הוא חוקתי, זאת בזמן שראש מפלגתה של שרת המשפטים – שר החינוך נפתלי בנט – טוען כי בית המשפט העליון לקח סמכויות לא לו.

מדברי הסבר אלו עולה עמדה הפוכה. קיימת הכרה בכך שהכנסת והממשלה העניקו לבית המשפט כוח לפעול תחת משטר חוקתי, וזהו המשטר הדמוקרטי הקיים כיום.

במקרה כזה, אף אם תוכנס פסקת התגברות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ויבוטלו חוקים מתוקפו, בג"ץ יפסול את הפסילה, תוך הסתמכות על דברי המחוקק עצמו.

הטיעון שיעלה בג"ץ במקרה כזה הוא כי בדמוקרטיה חוקתית לא פוגעים בנקל בחוקה, אלא במקרים יוצאי דופן. הוא יבסס את טענתו על המשפט הבינלאומי המשווה.

דוגמה טובה לכך הוא פסק דין הודג'ס שניתן בשנת 2015 על-ידי בית המשפט הפדרלי בארה"ב, וקבע כי הזכות לנישואים מצדם של חד מיניים היא זכות חוקתית.

הדיון בנושא זה התמשך זמן רב, מאחר ואין כל הוראת חוק פורמלית בחוקה האמריקאית המתירה נישואי חד מיניים.

בית המשפט הפדרלי העליון קבע את אשר קבע – קביעה שמטרתה לאפשר לאנשים שונים לממש את חייהם כרצונם – לאחר דיונים ארוכים, משום שהדבר נעשה תוך טענה של מתנגדי ההצעה כי הדבר נוגד את החוקה האמריקאית.

בתי משפט בעולם אינם נוהגים להתיר שינוי תכוף בחוקה.

החוק המוצע עתיד לייתר כל פרויקט של חוקה בהסכמה, מאחר והוא מאשרר את קיומה של מדינת ישראל כ"דמוקרטיה חוקתית". במקרה כזה, חוקי היסוד יקבלו קשיחות לא מתוקף כמות חברי הכנסת שנדרשים לאשר או לפסול חוק שבג"ץ פסק כנגדו או עבורו, אלא מתוקף כך שבג"ץ יקבע כי הכנסת עצמה קבעה כי חוקי היסוד מהווים חוקה, בתיקון לחוק היסוד פסקת ההתגברות, ועל כן, כל התגברות עליהם מתוקף פסקת ההתגברות אינה חוקתית, בהתאם לעקרונות שיטת "הדמוקרטיה החוקתית" של מדינת ישראל, כפי שהצהירה עליה מפורשות שרת המשפטים.

פסקת ההתגברות כשלעצמה אינה פתרון לבעיית המשילות, כי אם פתח לעימות רחב היקף שעתיד להיפתח בין הרשות השופטת לרשות המבצעת והמחוקקת.